AvaTrade pierde avatrade afectados mx 5

De conformidad con el artículo 1.a) de la Política, la Promovente debe acreditar que los siguientes tres elementos concurren, con el fin de obtener la transferencia del nombre de dominio en disputa:

1. a) el nombre de dominio en disputa es idéntico o semejante en grado de confusión con respecto a una marca de productos o de servicios registrada, aviso comercial registrado, denominación de origen o reserva de derechos sobre la que la Promovente tiene derechos; y
2. b) el Titular no tiene derechos o intereses legítimos respecto del nombre de dominio en disputa; y
3. c) el nombre de dominio en disputa ha sido registrado o se utiliza de mala fe.

El Experto quiere hacer notar las similitudes entre la Política y la Política UDRP.  Por ello y a efectos de contar con criterios de interpretación de las circunstancias existentes en este caso, se recurrirá también a las interpretaciones realizadas mayoritariamente en anteriores decisiones emitidas en el marco de la Política UDRP y a la Sinopsis de las opiniones de los grupos de expertos sobre determinadas cuestiones relacionadas con la Política UDRP, tercera edición (“Sinopsis elaborada por la OMPI 3.0”).

1. Identidad o similitud en grado de confusión con respecto a una marca de productos o de servicios registrada, aviso comercial registrado, denominación de origen o reserva de derechos sobre la que la Promovente tiene derechos

La Promovente ha probado contar con registros para la marca AVATRADE en varias clases y jurisdicciones, incluyéndose la Unión Europea, donde el Titular tiene su domicilio, los cuales fueron registrados con antelación a la fecha de registro del nombre de dominio en disputa.

El nombre de dominio en disputa es semejante en grado de confusión a la marca registrada AVATRADE de la Promovente, dado que la incorpora en su totalidad.  La adición del término “afectados” no es suficiente para eliminar la conclusión de semejanza en grado de confusión entre el nombre de dominio en disputa y la marca AVATRADE de la Promovente bajo el primer elemento de la Política en tanto que la marca AVATRADE es reconocible en el nombre de dominio en disputa (véanse las secciones 1.7 y 1.8 de la Sinopsis elaborada por la OMPI 3.0).

La adición de un guion entre la marca AVATRADE y el término “afectados” es irrelevante para el análisis de semejanza en grado de confusión (ver Skyscanner Limited c. Vanmala Bansode, Caso OMPI No.
DES2020-0051 y Hostelworld.com Limited c. David Abete Berrade, Caso OMPI No. D2020-1850).

De igual manera, la adición del dominio de nivel superior de código de país (“ccTLD”, por sus siglas en inglés) “.mx”, obedece a un requisito técnico estándar en la estructura del sistema de nombres de dominio (“DNS” por sus siglas en inglés), por lo cual, este elemento carece de relevancia al momento de valorar la identidad o semejanza en grado de confusión entre la marca AVATRADE y el nombre de dominio en disputa (ver Ternium México, S.A. de C.V, Ternium Internationaal B.V. c. Russia Italia, Caso OMPI No.
DMX2019-0010 y American Airlines, Inc. c. Juan Cue de la Fuente, Caso OMPI No. DMX2007-0017).

Por lo expuesto, se actualiza el primer elemento de la Política.

1. Derechos o intereses legítimos

De acuerdo con el artículo 1.c) de la Política, cualquiera de las siguientes circunstancias es suficiente para demostrar que el Titular tiene derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa:

(i) antes de haber recibido cualquier aviso de la controversia, se ha utilizado el nombre de dominio, o se han efectuado preparativos demostrables para su utilización, o un nombre correspondiente al nombre de dominio en relación con una oferta de buena fe de productos o servicios o bien jurídicamente tutelado por alguna reserva de derechos;

(ii) el Titular (en calidad de particular, empresa u organización) ha sido conocida comúnmente por el nombre de dominio, aun cuando no haya adquirido derechos de marcas de productos o servicios registrada, aviso comercial registrado, denominación de origen o reserva de derechos;  o

(iii) se hace un uso legítimo y leal o no comercial del nombre de dominio, sin intención de desviar a los consumidores de manera equívoca o de empañar el buen nombre de la marca de productos o de servicios registrada, aviso comercial registrado, denominación de origen o reserva de derechos en cuestión con ánimo de lucro.

La Promovente ha afirmado que el Titular no tiene derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio en disputa, que el Titular no es conocido por el nombre de dominio en disputa.

Adicionalmente, la Promovente ha argumentado que no ha autorizado ni ha otorgado licencia al Titular para registrar el nombre de dominio en disputa y que éste no está usando el nombre de dominio en disputa de manera legítima y leal.  Por el contrario, la Promovente aduce que el Titular pretende atraer a usuarios de Internet al sitio web al que resuelve el nombre de dominio en disputa de manera engañosa, haciéndolos creer que se trata de un sitio web oficial, así como de manchar el buen nombre de la Promovente y sus marcas.

Ahora bien, en su Contestación, el Titular argumentó que a través del sitio web al que resuelve el nombre de dominio en disputa está ejerciendo su derecho de libertad de expresión y de libertad de prensa.

En el sitio web al que resuelve el nombre de dominio en disputa se despliega de manera prominente la siguiente leyenda:

“AVISO: La información contenida en este blog representa la experiencia personal de los componentes de la Plataforma de Afectados por AvaTrade por la actividad económica de AVATRADE. Toda la información facilitada se fundamenta en documentos que se ponen a disposición del lector para su consulta y para la formación de su propio criterio. Con este contenido no se pretende ningún tipo de hostigamiento a terceros, sino el ejercicio del derecho a la libertad de expresión que se reconoce en el artículo 20 de la constitución española respecto a hechos que han dañado gravemente el patrimonio de los componentes de la citada plataforma de afectados.”

En dicho sitio web se despliegan también el nombre completo del Titular, información sobre su profesión y su número de teléfono móvil, así como la frase “PLATAFORMA DE AFECTADOS POR AVATRADE, JUNTOS VENCEREMOS, SI HAS SIDO AFECTADO POR AGENTES DE AVATRADE SOLICITA UNIRTE A NOSOTROS O MANDA TU EXPERIENCIA”.

La sección 2.6.3 de la Sinopsis elaborada por la OMPI 3.0 establece que cuando el nombre de dominio en cuestión no es idéntico a la marca del promovente, sino que comprende la marca más un término peyorativo (en el presente caso “afectados”), los grupos de expertos tienden a determinar que el titular tiene un interés legítimo para usar la marca registrada de la promovente como parte de un nombre de dominio ligado a un sitio de crítica, si el uso del nombre de dominio en disputa es prima facie no comercial, genuinamente justo y no engañoso o falso.

En este sentido, el Experto concuerda con lo señalado en la decisión emitida en el caso AvaTrade EU, Ltd. c. Francisco Gómez González, Caso OMPI No. DES2021-0047 (<avatrade-afectados.es>), muy similar al presente caso, en cuanto a que la Política “no tiene por objeto ni permite analizar y enjuiciar la veracidad de las afirmaciones vertidas en una página de crítica, sino que, debido a su reducido ámbito, basa su estándar de prueba en un ‘balance de probabilidades’ o ‘preponderancia de la evidencia’. 

Y, en el caso concreto que nos ocupa, en la apariencia prima facie como nombre de dominio destinado a ejercer un derecho de crítica aparentemente genuino y como genuina página web de crítica”.

Los hechos y pruebas contenidos en el expediente del caso llevan a este Experto a considerar que en el presente caso sí existe una apariencia prima facie de que el sitio web al que resuelve el nombre de dominio en disputa está siendo usado con la finalidad de criticar, sin una finalidad de ánimo de lucro, la actividad de la Promovente.  El contenido de dicho sitio web está compuesto en su mayoría por expresiones no comerciales de descontento en relación con la Promovente y sus servicios, y por materiales encaminados a sustentar estas expresiones. 

No existen pruebas en el expediente que indiquen que dicho sitio web albergue ofertas comerciales, hipervínculos a sitios web de competidores de la Promovente, ni publicidad (ver AvaTrade EU, Ltd. c. Francisco Gómez González, supra).

El hecho de que el Titular y el grupo de personas disconformes que suscriben el contenido del sitio web al que resuelve el nombre de dominio en disputa hayan interpuesto ante tribunales españoles una querella contra la Promovente por actos presuntamente constitutivos de estafa soporta la determinación de que el argumento de libertad de expresión del Titular resulta, en un análisis de “balance de probabilidades”, un argumento genuino y no un mero pretexto (ver AvaTrade EU, Ltd. c. Francisco Gómez González, supra).

En conclusión, este Experto determina que el segundo elemento de la Política no ha sido acreditado, razón por la cual, no es necesario proceder al análisis del tercer elemento (ver Titan Enterprises (Qid) Ply Ltd c. Dale Cross / Contact Privacy Inc, Caso OMPI No. D2015-2062 y JCDecaux SA c. Domain Admin, Whois Privacy Corp., Caso OMPI No. D2019-2092)

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